一季度成品油产量增4.8% 天然气增7.2%

[77]这两类裁决尽管都是终局的，但从程序正义的角度来看，都至少提供了一次救济机会。

最高法院判决维持了该法，最高法院认为并不存在同性性行为的宪法权利，被告也无法引用传统来证立同性性行为是基本权利。再次，婚姻有助于保护家庭和儿童。

但是，在该案中，联邦最高法院并未给出婚姻的定义，仍将将婚姻的定义权留给了各州政府。依据上诉人的申请，最高法院发布调卷令对此进行了审理，于2015年6月26日作出判决，撤销了联邦第六巡回上诉法院的判决，推翻了Baker v. Nelson案，宣告各州基于第十四修正案有义务承认同性婚姻。当保守派的法官持有能动主义立场的时候，它所捍卫的就是往昔的秩序。（一）正当程序 当争辩同性伴侣应当拥有和异性伴侣同等的婚姻权利的时候，其实有一个预设的前提，婚姻是宪法所保护的基本权利。余军：正当程序：作为概括性人权保障条款，《浙江学刊》2014年第6期。

首席大法官伦奎斯特投下了23票司法能动的判决。法院应当严格遵守司法和民主的分际、对民主过程的缺陷视而不见，还是说应当借助于司法审查来弥补民主的缺陷，进而夯实民主基础，从而使司法审查摆脱反多数的难题？如果国会的实际运作已经被政党政治所控制而长期空转，民众的意见已经无法经由代议过程转化为法律的时候，法院不应对民主的赤字视而不见，而是要扮演一个它未曾预期的民主角色。（三）土地征收决定不符合终裁行为的本质属性和设定法则 第一，土地征收决定不符合终裁行为的基本特征。

这种立场非但获得了强势的判例支撑，也获得了最高人民法院司法答复的肯认。从我们能够查阅到的判决文书来看，此类做法早在2006年就已经出现，如前述赵罗根等诉江苏省人民政府案。实际上在司法之外，土地征收的所有参与方都不会在规则主义的框架之内严格行动，征收人奉行的是强制性与协商性的双元立场，[48]萝卜与大棒兼具，规则与超规则并行，而被征收人迷信的则是大闹大解决、小闹小解决、不闹不解决的利益表达法则。最后，不符合设定终裁行为的基础性保障。

[3]行政诉讼法(2015)第13条第4项依然规定：人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：……(四)法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。（二）23号答复是类推解释 司法解释只能在忠实于立法本意前提下活动，[58]超出解释对象的原意，便有可能涉嫌违法。

结语 司法审查的范围不是一个固定不变的范围，也不是一个绝对精确的范围，灵活运用是司法审查的最大特点。[33]青海省高级人民法院(2014)青行终字第4号。（二）土地征收决定的政治行为本质 需要进一步追问的是，最高人民法院为什么会做出23号答复？从根本上来说，这涉及到法律与政治的关系问题。作者简介：熊樟林，法学博士，东南大学法学院副教授。

[78]如张国其等12人与浙江省人民政府案，浙江省人民政府浙政复决字[2006]53号。第三，一个完全经不起推敲的问题是，法院真的没有能力审查土地征收决定吗？从司法技术层面上来说，答案是十分明显的，可以说任何一个法院及其法官们都能够胜任此类事务。[56] 第二，尽管在2015年5月1日修订的行政诉讼法正式实施以后，法院系统仍在大量案件中沿袭陈规，将土地征收决定定性为终裁行为。[34]甘肃省高级人民法院(2015)甘行终字第53号。

[4] 在我国的法律体系中，真正有可能将土地征收决定和终裁行为联系起来的，只有行政复议法第30条第2款。因此，如果说土地征收纠纷会引起政治问题，也是因为相应机关不受理此类案件才滋生的。

23号答复最多只能算是司法解释，而且是在上述解释之后颁布的，其理应遵循上述规定。土地征收是对被征地人的财产权限制，它与政治存有关联是因为补偿不公可能引发的社会不稳定。

经研究，同意你院审委会第一种意见，即作为最终裁决的事项，即《中华人民共和国行政复议法》第30条第2款规定的最终裁决应当包括两种情形：一是国务院或者省级人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定。因而，不管我们是否愿意承认，土地征收活动实质上就是政治行为[26]但是，基于现实的复杂性以及对行政权的灵活性、便宜性要求，在立法上不宜予以硬性规定治安调解启动的应当性。参见裴兆斌、王淑平：《辽宁省治安调解实践调查报告》，载《辽宁公安司法管理干部学院学报》2009年第1期，第24-26页。而请求权，是指权利人要求他人作为或不作为的资格，如当事人可以请求公安机关进行调解处理，即属于请求权的行使。[36]规制治安调解适用的行政规则，包括公安部、地方各级公安机关及其公安派出机构制定相应的规范性文件，乃至具体的裁量基准。

行政机关根据法律授权的目的行使裁量权，应当受到法治原则的拘束，而不得将其理解为任意或根据自己的喜好。张金玲.治安调解问题研究[J].山东社会科学，2010（8）：76-79. [13] 在以上指标中，权重应当不同，如对某些明显不符合治安调解范围的违反治安管理行为，如果民警予以调解处理，则为不及格。

但是，应当注意治安调解的异化问题，不得将具有法律明确排除情形的违反治安管理行为纳入治安调解的案件范围。本文曾在中国人民大学比较行政法研究所2016年年会提交并作主题发言，研讨会上，北京外国语大学姚金菊副教授、安徽警官职业学院欧元军教授、中国人民大学法学院王贵松教授对本文的修改完善提出了许多有益的建议，作者在此致谢。

其中，要件裁量是指由于用不确定概念来规定行为要件，在法律要件（法定事实要件）的认定，即法律要件的解释或者将事实适用于法律要件之际所承认的裁量，也称为判断裁量。注释: 基金项目：北京市法学会2015年市级法学研究课题青年项目《北京市建立行政执法案例指导制度研究》（BLS [2015]C003）。

经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。对于造成较重后果的并非一律不得调解，但是对于动机目的和手段特别恶劣的，即使是未造成较重的后果，也不属于情节较轻的情形，应当限制治安调解的适用。其中，支配权是指权利人针对某些客体（如人身、物品、权利等）所享有的在法律范围内自主决定的权利。如今，这两种调解方式的区别也是日益缩小。

如果有效的法律规定不仅是为了公共利益，而且至少也是为了公民的个人利益，就应当肯定该项主观权利。在历史变迁视角下，通过对相关法律、规章和行政规则的梳理，可以清晰地探知到治安调解制度注重化解社会矛盾，促进社会和谐的功能取向。

该定义在后文中对纠纷范围的列举，特别是工作、生产经营活动等，应当包括自然人与单位的纠纷，如因欠薪、买卖等引起的纠纷。考虑到治安调解的目的，只要是通过调解可以较好地解决矛盾，即可以认为符合该目的，因此应当作等外等理解。

其中，在要件裁量上，既有对过去事实的评估，也有对未来情形的预测（如调解是否更容易化解矛盾等），更有对法律要件的解读。但是，学界对行政裁量理论在治安调解领域的阐发不够充分，从而导致治安调解的适用缺乏足够的理论关照，乃至有些学者认为应当对违反治安管理行为采取零容忍态度，彻底排斥治安调解的适用。

[⑨] 1986年《治安管理处罚条例》第4条规定：公安机关对违反治安管理的人，坚持教育与处罚相结合的原则。[19]但是，当事人的意愿具有高度的动态性，以民警的主观判断来评价当事人的主观判断，无疑具有极大的不确定性。此即将可以式规范理解为绝对自由裁量。（3）民间纠纷是与官方纠纷相对的，只要是属于平等主体之间发生的纠纷而非因为高权或行政管理发生的纠纷，就属于民间纠纷。

关键词:  治安调解 行政裁量 要件裁量 效果裁量 请求权 自我规制 一、行政裁量视角下的治安调解适用问题 治安调解，是指对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理、情节较轻的治安案件，在公安机关的主持下，以当事人自愿为前提，在查清事实、分清责任的基础上，劝说、教育并促使双方交换意见，达成协议，从而对治安案件做出处理的活动。笔者认同该定义，并结合前述争议，对其从以下三个角度来进行解读：（1）民间纠纷既可以发生在公民之间，也可以发生在公民、法人或其他组织之间。

如公安部2006年印发的《公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（一）》，即对治安调解持一种鼓励的态度，要求对符合条件的治安案件尽量予以调解处理，并对案件范围进一步予以扩充解释。[1]范愉.行政调解问题刍议[J].广东社会科学2008（6）：174-184. [2]侯怀霞，张慧平.纠纷解决及其多元化法律问题研究[M]. 北京：法律出版社，2015：135. [3]杨建顺.行政裁量的运作及其监督[J].法学研究，2004（1）：3-17. [4]王天华.从裁量二元论到裁量一元论[J].行政法学研究，2006（1）：24-29. [5]杨建顺.行政规制与权利保障[M]. 北京：中国人民大学出版社，2008：508-509. [6]【德】哈特穆特•毛雷尔.行政法总论[M].高家伟，译. 北京：法律出版社，2000：142-143. [7]王贵松.行政裁量基准的设定与适用[J].华东政法大学学报，2016（3）：65-76. [8]杨建顺.论给付行政裁量的规制完善[J].哈尔滨工业大学学报（社会科学版），2014（5）：1-20. [9]王世洲，刘淑珺.零容忍政策探析[J].中国人民公安大学学报，2005（4）：68-77. [10]王贵松.行政法上不确定法律概念的具体化[J].政治与法律，2016（1）：144-152. [11]刘启川.论治安调解制度的完善与创新[J].湖北社会科学，2012（12）：157-161. [12]孟昭阳.治安调解的界定及适用范围与条件[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2008（6）：90-96. [13]王淑平，裴兆斌.治安调解：适用条件的解读与重构[J].行政法学研究，2009（2）：56-61. [14]王泽鉴.法律思维与民法实例[M].北京:中国政法大学出版社，2001：247. [15]赵石麟.治安调解概念新解[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2011（1）：50-55. [16]李春华，熊一新.治安案件查处教程（修订本）[M].北京:中国人民公安大学出版社，2015:97. [17]王贵松.行政法上不确定法律概念的具体化[J].政治与法律，2016（1）：144-152. [18]李春华.公安行政执法办案实务与实训教程[M].北京:中国人民公安大学出版社，2014:157. [19]黄忠舫.治安调解适用分析[J].武汉公安干部学院学报.2006（2）：53-56. [20]孟昭阳.治安调解存在的问题与制度完善[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2009（1）：51-60. [21]王彬.行政治安调解的反思与完善[J].贵州警官职业学院学报，2010（3）：15-18. [22]黄蔚.论回应公民需求的治安调解[J].福建警察学院学报，2011（6）：9-13. [23]黄明理.友善之为社会主义核心价值观论析[J].广西大学学报（哲学社会科学版），2015（5）：29-36. [24]【澳】娜嘉•亚历山大.全球调解趋势[M].王福华，等，译.北京:中国法制出版社，2011:380. [25]王淑平，裴兆斌.治安调解：适用条件的解读与重构[J].行政法学研究，2009（2）：56-61. [26]【德】哈特穆特•毛雷尔.行政法总论[M].高家伟，译. 北京：法律出版社，2000：127. [27]黄忠舫.治安调解适用分析[J].武汉公安干部学院学报，2006（2）：53-56. [28]刘启川.治安调解制度之本原基础、历史演变与域外镜鉴[J].大连海事大学学报（社会科学版），2013（6）：69-72. [29]【德】汉斯·J·沃尔夫，等.行政法（第一卷）[M].高家伟，译. 北京：商务印书馆，2002：358-360. [30]【德】哈特穆特•毛雷尔.行政法总论[M].高家伟，译. 北京：法律出版社，2000：130-131. [31]【法】让•里韦罗，让•瓦里纳.法国行政法[M].鲁仁，译.北京：商务印书馆，2008：421. [32]【德】哈特穆特•毛雷尔.行政法总论[M].高家伟，译. 北京：法律出版社，2000：152-155. [33]【德】汉斯·J·沃尔夫，等.行政法（第一卷）[M].高家伟，译. 北京：商务印书馆，2002：504-505. [34]杨建顺.日本行政法通论[M].北京：中国法制出版社，1998：205. [35] 【日】南博方.行政法（第六版）[M].杨建顺，译.北京：中国人民大学出版社，2009：45. [36]杨建顺.行政法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2012：175. [37]【英】西蒙•罗伯茨，彭文浩.纠纷解决过程：ADR与形成决定的主要形式（第二版）[M].刘哲伟，等，译.北京：北京大学出版社，2011：253. [38]齐子鉴.行政指导性案例的应用探索[J].实事求是，2010（3）：88-91. [39]黄蔚.论回应公民需求的治安调解[J].福建警察学院学报，2011（6）：9-13. [40]喻少如.多元纠纷解决机制中的行政调解[J].学术界，2007（6）：180-184. [①] 参见《公安机关治安调解工作规范》第2条。

公安机关适用治安调解可以为当事人带来反射性的利益，当事人虽然享有请求调解的权利，但不得就裁量瑕疵寻求司法的救济。（一）制度变迁中治安调解的功能取向 建国后，治安调解制度虽然经历了较为漫长的变迁过程，但其化解矛盾、促进和谐的功能取向却一以贯之。